案情■■■
在某政府采購公開招標項目中，根據(jù)招標文件的約定，如果投標人存在不真實投標的情形，則沒收投標保證金。評審結(jié)果一經(jīng)公告，采購代理機構(gòu)便收到乙公司的質(zhì)疑，認為中標供應(yīng)商甲公司的投標承諾超出了其經(jīng)營范圍，不可能開具相應(yīng)的發(fā)票。由于采購代理機構(gòu)認為乙公司的質(zhì)疑依據(jù)不足，因此沒有支持其質(zhì)疑。并根據(jù)招標文件的約定，在收取了甲公司的中標服務(wù)費后，發(fā)出了中標通知書。在采購合同尚未簽訂時，乙公司向監(jiān)管部門提起投訴。監(jiān)管部門經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)甲公司的確不具備開具相應(yīng)發(fā)票的能力，評標委員會沒有嚴格按照招標文件的要求進行評審，因此作出責(zé)令重新組織采購的投訴處理決定。
甲公司于是向采購代理機構(gòu)提出退還投標保證金和中標服務(wù)費的請求，采購代理機構(gòu)認為這2項費用均不應(yīng)退還。監(jiān)管部門得知此事后，要求采購代理機構(gòu)將中標服務(wù)費退還給甲公司。
分析■■■
招標文件有關(guān)投標保證金的規(guī)定存在瑕疵
投標保證金是采購實務(wù)中無法回避的問題。該問題在《政府采購法》中沒有相關(guān)規(guī)定，《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第36條規(guī)定了投標保證金的收取標準，第37條規(guī)定了退還保證金的情形及期限。這些規(guī)定在實踐中沒有任何爭議，但需要思考一個問題：保證金的性質(zhì)是什么？
目前有學(xué)者認為，投標保證金帶有行政處罰色彩，是對違法違約供應(yīng)商擾亂政府采購秩序的懲罰性的罰款。筆者對此觀點有異議。根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第75條規(guī)定，當供應(yīng)商出現(xiàn)某些違法情形時不予退還投標保證金，注意用的是“不予退還”而不是用“沒收”一詞，這說明投標保證金應(yīng)該是民法范疇。因此，本案中招標文件對投標保證金的規(guī)定有瑕疵，應(yīng)該修改為“不予退還投標保證金的情形”。
是否要退還投標保證金
本案中甲公司本身不具備開具發(fā)票的能力，卻在投標中響應(yīng)了該條款，屬于不真實投標行為，符合招標文件中關(guān)于不退還投標保證金的情形，可以不退還其投標保證金。
那么不退還投標保證金是否就一定是無效投標呢？
《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第75條規(guī)定，中標供應(yīng)商有下列情形之一的，招標采購單位不予退還其交納的投標保證金；情節(jié)嚴重的，由財政部門將其列入不良行為記錄名單，在1至3年內(nèi)禁止參加政府采購活動，并予以通報。但對于不退還投標保證金之后，是否取消中標資格沒有明確。
有供應(yīng)商認為，每個投標人的投標保證金都是要退還的，假如我不幸符合上述75條的規(guī)定，情節(jié)嚴重，監(jiān)管部門處罰我，那我才可能是被禁止參加政府采購活動，但沒有受到處罰的話，只能是不退我的投標保證金，我的投標還是有效的，對我本身的中標和簽訂合同不影響。
筆者認為這種說法是錯誤的，是對條款的片面理解?！墩少徹浳锖头?wù)招標投標管理辦法》第56條規(guī)定的無效投標情形之一就有“應(yīng)交未交投標保證金的”，也就是說提交投標保證金是有效投標的前提，當投標人的投標保證金不予退還了，即相當于拒絕其參與采購活動，其投標也就是無效投標。
是否要退還中標服務(wù)費
本案中監(jiān)管部門對涉及的政府采購項目作出責(zé)令重新組織采購的決定，但甲公司已交納的中標服務(wù)費是否退還卻發(fā)生爭議。甲公司認為自己最終沒有取得中標資格，所以應(yīng)退還其中標服務(wù)費。而采購代理機構(gòu)認為已按政府采購的程序組織完成了采購活動，并形成最終的成交結(jié)果，應(yīng)取得中標服務(wù)費。至于監(jiān)管部門責(zé)令其重新組織采購，那是下一次的采購活動，與本次采購無關(guān)。
筆者認為中標服務(wù)費按規(guī)定是招標人支付給采購代理機構(gòu)的費用，只不過是在實踐中通過委托的方式直接轉(zhuǎn)嫁給了中標人，因此，只要推薦出中標候選人，發(fā)出了中標通知書，作為采購代理機構(gòu)的工作已完成，就應(yīng)該取得中標服務(wù)費。如果發(fā)生了廢標情形，則根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第76條 “給他人造成損失的，應(yīng)當依照有關(guān)民事法律規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任”，中標供應(yīng)商應(yīng)就已交的中標服務(wù)費有權(quán)向有過錯方主張賠償。
本案中，監(jiān)管部門要求退還中標服務(wù)費的意見是錯誤的，因為本次采購活動要重新采購的原因是甲公司存在過錯而導(dǎo)致的，所以其交納的中標服務(wù)費的損失就只能由自己承擔(dān)。
來源：中國政府采購報 中國政府采購新聞網(wǎng) |